在公共管理中，政府应把管理、服务的职能与具体的供给方式相分离。

[8]陈明：《农地产权制度创新与农民土地财产权利保护》，武汉：湖北人民出版社2006年版，第147页。[7]农村土地问题立法研究课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察——对我国十个省调查的总报告》，载《法商研究》2010年第1期。

[18]同时明确规定：公益性用地可以通过政府征收集体土地供地。很显然，在征收程序中，从批准、实施到救济都强化了行政权力的绝对主导性，不仅排除了司法机关的介入与救济，而且被征收人的参与权也是事后的、被动的和极其有限的。由此，实现缩小征地范围的发展战略，使被征收人不得已的特殊牺牲限制在必要的范围内，并允许集体土地的权利人即农民集体与个体有机会分享市场机制供地过程中的增值收益。其次，拿出多大比例用于分配的决定权的严重缺失。[10]这在很大程度上得益于域外征收立法中抑公扬私的立法理念及其立法实践。

比如，在我国普遍施行集体土地无偿发包的现行模式下，所谓的土地承包费如何确定？从理论上看，土地承包费应当低于土地承包经营权的市场价格，那么土地承包经营权期满后，按较低的土地承包费补偿已经不考虑是否附着土地承包经营权负担的土地所有权，显然不合理。而商业性用地只能通过市场机制供地。《土地管理法》按农业用途给予产值倍数补偿的规定，在忽视集体土地所有权和用益物权足额价值的同时，突显了行政机关的优越性，造成了公权主体与私权主体之间利益分配的悬殊。

然而，集体建设用地使用权人则是具有独立主体资格的乡镇企业、本集体经济组织等。[1]鉴于立法理念对集体土地征收制度的构建和适用的基石性作用，考虑到现有征收制度的实践困境，并借鉴国外立法经验，亟需在更新集体土地征收立法理念的基础上，确立土地征收的立法原则并完善相关法律制度。让集体成员既可以以用益物权人的身份直接参与征收，又可以以集体成员的身份通过集体经济组织间接参与征收，由此增强各权属主体参与征收的积极性和实质性。实行家庭承包经营后，仍然存在于《宪法》、《土地管理法》和《物权法》之中。

[7]农村土地问题立法研究课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察——对我国十个省调查的总报告》，载《法商研究》2010年第1期。例如，美国俄亥俄州1971年的《新统一法典》第163章规定的土地征收程序的第二个阶段就是谈判阶段。

[8]陈明：《农地产权制度创新与农民土地财产权利保护》，武汉：湖北人民出版社2006年版，第147页。第四，是平均分配还是按所尽义务或者贡献分配的决定权也被相关立法单一化。第三，哪些人有权参与分配的决定权在地方性规范文件详细规定集体成员资格认定依据的情况下，集体经济组织只能遵照执行。例如，受葡萄牙《征收法典》的影响，澳门第12/92/M号法律规定，在征收完结后的3年期间内，被征收的财产未被用于当初所说的特定公共利益或不再继续用于该特定公共利益时，被征收财产的所有权人可以申请购回该财产。

如《山西分配办法》和《河南分配意见》均规定平均支付给征地补偿安置方案确定时本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员，亦即排除了按所尽义务或者贡献分配的决定权。参见赵蕾、陈宵：《土地法律修改将提速，保障农民权益是重心》，载《南方周末》2008年10月16日，第A4版。[22]自留地、自留山使用权在我国不少地区仍然存在，该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的土地承包经营权。基于自留地、自留山使用权与土地承包经营权法律属性上的差异，自留地、自留山使用权的征收补偿理当有别于土地承包经营权的征收补偿。

（3）与土地补偿款分配纠纷有关的上访现象、恶性事件等又为立法权和司法权的介入提供了现实基础。因此，就征收补偿的差异性而言，将集体建设用地和宅基地分开进而并列规定，更具合理性。

不仅要平衡集体成员、集体经济组织与各级政府之间的外部利益，还须考量集体成员与集体经济组织之间的内部利益。无论是集体土地被全部征收并撤销建制后土地补偿款的100%分配，还是政府规章规定的固定比例的分配，农民集体都已经没有拿出多大比例用于分配的决定权。

[28]见辽宁省《实施中华人民共和国土地管理法办法（2004年）》第24条。此外，常德市中级人民法院（2011）常民三终字第74号民事判决书、湖南宁乡县人民法院（2011）宁民初字第1649号民事判决书、湖南慈利县人民法院 （2011）慈民一初字第758号民事判决书、重庆市丰都县人民法院（2011）丰法民初字第650号民事裁判书、河南省新乡市红旗区人民法院 （2011）红民一初字第610号民事判决书、青海西宁市湟源县人民法院 （2011）源民二初字第5号民事判决书等等，所有认为农民集体的分配决议侵害了外嫁女及其落户子女、长期外出务工等人员的合法财产权，并判令给付相应数额的土地补偿款的判决书，都对此类案件实施了管辖，并没有因为该类案件的诉讼请求涉及对分配方案的变更或者补偿款数额的进一步分配而不予受理。2.司法权对农民集体分配自治权的干预司法权对农民集体享有的土地补偿款分配自治权的干预，主要体现在：一是对哪些人有权参与分配的决定权的干预。比如，在我国普遍施行集体土地无偿发包的现行模式下，所谓的土地承包费如何确定？从理论上看，土地承包费应当低于土地承包经营权的市场价格，那么土地承包经营权期满后，按较低的土地承包费补偿已经不考虑是否附着土地承包经营权负担的土地所有权，显然不合理。【注释】[1]史际春、李青山：《论经济法的理念》，载《华东政法学院学报》2003年第2期。二是拿出多大比例用于分配的决定权。

而第二种方式则难以操作。因此，通过对耕地、宅基地、集体建设用地、自留地和自留山的类型化梳理，分别从拥有用益物权的集体成员和代表农民集体行使集体土地所有权的集体经济组织两个层面剖析征收补偿机制，既可以引发更深的法理反思，又可以促进补偿机制的合理化乃至系统化构建。

符合公共利益是征收合法化的基础，也是被征收人作出特殊牺牲的前提。鉴于对于集体土地所有权的运行现实，就调查的数据而言，几乎半数的受访农户认为承包地属于‘国家所有（41.91%）。

[24]不同类型集体土地的差异，决定了其征收的补偿方式和补偿标准亦存在差异。[12] 在香港，有80-90%是由地政部门与土地权利人通过协商解决补偿问题的。

因此，自留地、自留山使用权的征收补偿机制在立法缺位的情况下，不能简单套用土地承包经营权的征收补偿规则。征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件的规定，以及广东省、山西省等省市2007年后修改的《实施中华人民共和国土地管理法办法》的地方性法规中宅基地不予安置补助费的规定。[31]陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析——学习关于推进农村改革发展若干重大问题的决定后的思考》，载《法商研究》2009年第1期。此外， 常德市中级人民法院在（2011）常民三终字第82号民事判决书中认为：土地被征收所获得的土地补偿费属于全体集体经济组织成员共同所有，集体经济组织决定用于分配的土地所有权的补偿部分和基于集体土地所有权产生的收益部分，因作为一种自然资源的对价，其价值量与集体经济组织成员的个人劳动或者贡献没有关系。

[15]或者在征收补偿环节赋予被征收人司法救济权，而在征收决定环节要求征收机关通过司法救济而非行政手段强制征收。如果双方就征地赎买价格或其他赎买条件无法达成协议，也可以通过司法程序解决。

登记发证是明晰补偿范围和权属主体，避免补偿款归属纠纷的必要环节。尤其是，在强化集体经济组织法律地位和个体成员权、全面落实集体土地确权发证的前提下，应注重从所有权和用益物权两个层面，完善耕地、宅基地、集体建设用地乃至自留地、自留山的分类征收及其补偿。

[22]由此可见，集体土地所有权、用益物权权属主体的明晰和权属客体的确定，是完善集体土地征收补偿机制的两个重要前置性问题。应强调从立法和司法实践两个视角，重新审视农民集体的土地补偿款分配自治权，重构土地补偿款分配纠纷的司法救济机制，切实维护集体土地所有权人和用益物权人的征收利益。

[6]陈小君：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》，北京：北京法律出版社2010年版，第247页。例如，在法国，被征收人及其利害关系人可以就行政程序的‘批准公用目的和‘可以转让的决定向法院提起越权之诉，法院有权管辖并且进行合法性审查，倘若违法即有权撤销不合法的命令。而津市市人民法院 （2011）津民一初字第85号民事裁判书则直接判决确认原告王林军从2010年10月28日起具有津市市新洲镇杉堰村第六村民小组集体经济组织成员资格。前述相关案例已经表明，所有支持被侵害者土地补偿款分配请求权的法院，都是以审查并确认集体成员资格为前提的。

其次，规定了集体土地被部分征收或虽被全部征收但尚未撤销建制的，土地补偿费应当用于分配的固定比例或者有限的浮动比例。二是《物权法》第42条第2款足额支付土地补偿费、安置补助费、第3款征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。

然而，目前集体土地登记发证的现状不容乐观。而以《严格土地管理决定》授权制定的政府规章表现的立法权，对农民集体享有的土地补偿款分配自治权的四个方面，都已经有很大程度的限制。

在广东省，领到宅基地使用权证的农户更是只占到20.99%。其次，在实质性确权的基础上全面落实集体土地所有权和用益物权的登记发证。